La responsabilità penale del medico

1)
Profili generali sulla responsabilità

Prima di entrare nel dettaglio delle
innovazioni in materia di responsabilità penale introdotte dalla L.
8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), è opportuno fare un
breve excursus sul concetto
di responsabilità penale in generale, a partire dalla sua genesi
qual è delineata dagli artt. 42 e 43 c.p..

Diciamo
subito che le categorie del dolo e della preterintenzione (che altro
non è che un dolo “maldiretto”), ancorché astrattamente
ipotizzabili, appaiono eccentriche rispetto alle condotte illecite
dei sanitari, nel senso che la scelta intenzionale di porre in essere
un atto di malpractice
da parte di un operatore sanitario esula dall’essenza della
responsabilità medica, che discende e si materializza nell’errore,
avendo per contro i connotati della responsabilità penale ordinaria:
se l’urologo si trova sotto i ferri il violentatore della figlia e
decide di “sbagliare” l’intervento di riduzione della stenosi
uretrale per causargli la disfunzione erettile, non commette un atto
di malpractice
sanitaria, ma un ordinario reato di lesioni volontarie aggravate
(art. 582 c.p.).

In
tema di responsabilità medica, dunque, l’attenzione va concentrata
sulla categoria della colpa,
in particolare sulla colpa generica e le tre espressioni in cui si
manifesta: negligenza, imprudenza, imperizia, intendendosi per:

  • negligenza,
    la condotta omissiva (per pigrizia, noncuranza) laddove occorreva
    un’attività positiva (es. mancato controllo campo operatorio alla
    fine dell’intervento e garza che resta nello stomaco);

  • imprudenza,
    la condotta commissiva (per avventatezza, temerarietà) posta in
    essere laddove non occorreva alcuna attività o un’attività
    diversa (es. il medico o l’infermiere del P.S. che, ad un paziente
    affetto da una distorsione all’arto, invece di un semplice
    bendaggio applica una doccia gessata);

  • imperizia,
    l’imprudenza o negligenza “qualificate”, riferentesi cioè ad
    attività che richiedono speciali conoscenze tecniche (es. un
    infermiere del P.S. che qualifica come bianco un codice rosso).

2) Disciplina penale nella legge
Gelli-Bianco

Innanzitutto, una precisazione
d’insieme: la L. 8 marzo 2017, n. 24 si riferisce testualmente agli
“esercenti la professione sanitaria”, dunque non sono ai medici
ma a tutti gli operatori sanitari (radiologi, fisioterapisti,
infermieri, ecc.).

Esiste
anche una sorta di “interpretazione autentica” in proposito: il
relatore del disegno di legge (Gelli), intervistato dalla redazione
del sito Nurse 24, ha dichiarato: “un
punto
di
forza di questa legge è che non abbiamo mai voluto citare il termine
medico; abbiamo invece parlato di esercenti la professione sanitaria,
perché riguarda tutti quelli che, a vario titolo e grado, eseguono
prestazioni sanitarie, come infermieri, fisioterapisti, ecc
”.

Venendo alla sostanza del testo,
dalla lettura dei lavori parlamentari si arguisce che la L. 24/2017
aveva ed ha, sostanzialmente, due obiettivi:

  1. allargare la fascia di tutela penale
    degli operatori sanitari;

  2. garantire il risarcimento ai
    pazienti danneggiati e, nel contempo, una copertura assicurativa
    completa agli operatori sanitari individuali.

Se il secondo obiettivo appare alla
portata con l’inserimento degli articoli da 7 a 14 che,
rispettivamente:

  • art.
    7,
    stabilisce d’imperio quale sia la natura della responsabilità in
    capo alla struttura sanitaria (contrattuale)
    ed in capo al singolo operatore (extracontrattuale),
    con i conseguenti riflessi in tema di onere della prova;

  • art.
    8,
    prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione ante
    causam
    ;

  • art.
    9,
    delinea le modalità e condizioni delle eventuali azioni di rivalsa
    delle strutture verso gli operatori;

  • art.
    10,
    impone l’obbligo assicurativo a strutture ed operatori;

  • art.
    11,
    stabilisce che la garanzia assicurativa debba avere un’estensione
    decennale ante
    e
    post
    polizza;

  • art.
    12,
    introduce la facoltà per il danneggiato dell’azione diretta
    contro l’assicurazione della struttura;

  • art.
    13,
    stabilisce l’obbligo a carico di strutture e relative
    assicurazioni di comunicare all’operatore sanitario interessato
    l’inizio della causa o delle eventuali trattative stragiudiziali;

  • art.
    14,
    istituisce un fondo di garanzia per i danni ultramassimale;

così non può dirsi per il primo,
quello afferente l’ambito della responsabilità penale del
sanitario.

Già
da una prima lettura, la norma elaborata in proposito (art.
590-sexies
c.p.) appare densa di incognite. Se, poi, la si confronta con
l’omologa espressamente abrogata (art. 3 D.L. 13 settembre 2012, n.
158, c.d. decreto Balduzzi), le perplessità aumentano.

Partiamo dalla fine.

L’ultimo comma dell’art. 6 legge
Gelli-Bianco dispone l’abrogazione dell’art. 3, c. 1 del Decreto
Balduzzi.

Orbene,
dato che il decreto Balduzzi prevedeva per il sanitario una
franchigia nel
caso di colpa
lieve
qualunque fosse la natura di essa, mentre la legge Gelli-Bianco
prevede una franchigia anche per colpa
grave
purché riferita alla sola categoria dell’imperizia,
è evidente che siamo di fronte ad un’ipotesi di successione nel
tempo di leggi penali sostanziali, sicché, nonostante l’abrogazione,
la prima conclusione da trarre è che l’art. 3, c. 1 del decreto
Balduzzi non sparisce dall’ordinamento, ma resta
affiancato all’art. 590-sexies
c.p.. La seconda è che all’operatore sanitario andrà applicata la
normativa in concreto più favorevole tra quella vigente al momento
della consumazione del reato e quella sopravvenuta.

In altri termini, assunta come
spartiacque la data dell’ 1 aprile 2017 (entrata in vigore della
legge Gelli-Bianco), si avrà che:

  • per
    i reati consumati ante,
    si applicherà la norma che risulterà più favorevole tra il
    decreto Balduzzi e la legge Gelli-Bianco;

  • per
    i reati consumati
    post
    ,
    si applicherà la legge Gelli-Bianco.

Venendo al succo della nuova
normativa, vediamo, innanzitutto, quali condizioni devono sussistere
perché il sanitario vada esente da colpa:

  • rispetto delle linee guida ufficiali
    o, in mancanza di esse, delle buone pratiche mediche;

  • adeguatezza dei predetti protocolli
    al caso concreto;

  • errore dovuto ad imperizia.

A
parte che, prima
facie
,
risulta difficile comprendere come un medico possa essere allo stesso
tempo rispettoso delle linee guida ed imperito, occorre rilevare che
quanto pretende la norma non è poca cosa, specie riguardo alla
verifica di adeguatezza caso per caso che, com’è intuibile, lascia
aperta la porta all’opinabilità delle scelte effettuate, con la
conseguenza che, mentre non si discostano dal minimo le guarentigie
per il sanitario, rimane massimo il potere discrezionale del giudice.

A parte questa considerazione
d’ordine generale, c’è da registrare il radicale contrasto di
giurisprudenza che si è formato circa l’ambito di applicazione
della legge.

A
fronte di due tesi, esattamente opposte, formatesi all’interno
della stessa Corte (sentenza De Luca-Tarabori
n. 28187/2017 e sentenza Cavazza
n. 50078/2017), la Cassazione è dovuta
intervenire
in seduta plenaria ed
ha stravolto
completamente
la norma. Ha
riesumato
il concetto di “colpa lieve” e
il discrimine della speciale difficoltà di cui all’art. 2236 c.c.,
stabilendo quali
siano casi esclusi
dalla tutela dell’art. 590-sexies
c.p.:

  1. se
    l’evento si è verificato per
    colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza
    ;

  2. se l’evento si è verificato per
    colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è
    regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone
    pratiche clinico-assistenziali;

  3. se
    l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da
    imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di
    buone pratiche clinico-assistenziali non
    adeguate alla specificità del caso concreto
    ;

  4. se
    l’evento si è verificato per colpa
    “grave” da imperizia

    nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche
    clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio
    da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico;

e,
quindi, per
sottrazione,
qual
è la solitaria fattispecie da ritenersi inclusa,
così delineabile:

  • se l’evento si è verificato per
    colpa (lieve) da imperizia, nell’esecuzione di linee guida scelte
    correttamente, adeguate al caso concreto, in intervento di speciale
    difficoltà.

Con la predetta decisione, la Suprema
Corte, al di là di un’evanescente concessione, ha in pratica
azzerato gli intenti della legge Gelli-Bianco circa le guarentigie
penali da fornire al personale sanitario, reintroducendo di fatto il
primato della discrezionalità del giudicante su ogni risvolto della
materia.

3) Aspetti di natura processuale

Di particolare rilievo nella fase
processuale è il rapporto medico-difensore, rapporto cui il
difensore deve prestare particolare attenzione e cura, stante la
acuita sensibilità dei sanitari verso azioni penali ormai
sistematiche e percepite come ingiuste forme di pressione a fini
risarcitori.

L’unica
vera novità apportata dalla legge Gelli-Bianco in materia
processuale è delineata nell’art. 15, ove si stabilisce che
l’a.g. affida
l’espletamento della consulenza tecnica (P.M.) e della perizia
(Giudice) ad un medico specializzato in medicina legale e ad uno o
più specialisti con specifica e pratica conoscenza del caso
concreto
”.

Orbene,
poiché la maggior parte dei procedimenti penali in tema di
malpractice
sanitaria si risolve con gli accertamenti peritali, deve il difensore
prestare massima attenzione a questa fase, curando di:

  • sorvegliare che la nomina dei
    consulenti (P.M.) e dei periti (Giudice) avvenga secondo i criteri
    fissati e, se del caso, far verbalizzare eventuali opposizioni o
    perplessità;

  • considerare l’opportunità, se non
    la necessità, di nominare consulenti di parte all’altezza del
    caso;

  • rammentarsi e, in ipotesi, formulare
    la riserva di cui all’art. 360 c.p.p., tenendo conto del termine
    di scadenza entro cui chiedere l’incidente probatorio;

  • tenere al corrente l’assistito di
    ogni sviluppo dell’attività peritale, onde ci sia una presa di
    coscienza graduale e non traumatica della situazione.

Studio Legale Coden

Per informazioni e appuntamenti

Torna su